从条文到实践——全面解读集体经营性建设用地入市核心要点（上）

Original 郝瀚石易等中伦视界 2022-07-31

作者：郝瀚石易杨彦威

前言

《土地管理法》修正案于2019年8月26日经十三届全国人大常委会第十二次会议审议通过，新《土地管理法》自2020年1月1日起施行。相比于2004年修正的《土地管理法》（下称“2004版《土地管理法》”），新《土地管理法》在总结“三块地”制度[1]改革试点地区（下称“试点地区”）成功经验的基础上，作出了多方面的重大突破，其中，重点关注了关于集体经营性建设用地入市的内容。

鉴于新《土地管理法》对集体经营性建设用地入市的规定集中在入市条件及入市后的管理措施两个方面，且规定得较为概括，相关的配套细则亦尚待出台，本文尝试结合土地管理方面的法律法规、集体经营性建设用地入市试点地区的相关操作细则及实践经验，对有关集体经营性建设用地在土地一级市场上的入市条件、入市（实施）主体、入市交易程序，在土地二级市场上的流转形式、流转条件、流转期限以及导致土地使用权收回的情形等核心问题进行探讨，以期对社会资本参与利用集体经营性建设用地有所助益。

一

关于集体经营性建设用地入市条件

根据新《土地管理法》第二十三条、第五十九条及第六十三条第一款和第二款的相关规定，集体经营性建设用地入市应当符合以下条件：

1.入市的集体经营性建设用地应当符合土地利用总体规划、城乡规划，规划用途应当为工业或者商业等经营性用途。

【解读】：

（1）关于入市地块应当符合土地利用总体规划、城乡规划的理解

国家正在推进编制国土空间规划，实现“多规合一”。根据自然资源部于2019年5月28日发布的《关于全面开展国土空间规划工作的通知》（自然资发〔2019〕87号），各地不再新编和报批主体功能区规划、土地利用总体规划、城镇体系规划、城市（镇）总体规划、海洋功能区划等，今后工作中，主体功能区规划、土地利用总体规划、城乡规划、海洋功能区划等统称为“国土空间规划”。

新《土地管理法》要求的集体经营性建设用地入市要符合“土地利用总体规划、城乡规划”，实际上是指要符合经依法批准的土地利用总体规划、城乡规划、村庄规划（如已编制）或国土空间规划（如已编制）。

对于拟参与勾地、利用集体经营性建设用地的社会资本而言，在项目开展之初，即需审查目标地块规划用途是否已在国土空间规划（现行土地利用总体规划、城乡规划）及村庄规划中体现为商业服务业设施用地、工业用地、物流仓储用地，或村庄产业用地（村庄商业设施用地、村庄旅游设施用地、村庄工业生产用地或村庄物流仓储用地）等经营性用途。

（2）关于入市地块规划用途应当为工业、商业等经营性用途的理解

关于入市地块的规划用途，新《土地管理法》将其限定在工业、商业等经营性用途，这与新《土地管理法》实施前中央关于集体经营性建设用地入市的顶层设计文件[2]中表述的“工矿仓储、商服等经营性用途”有所差别，但基本思想一以贯之，未明确提及住宅用地。

鉴于工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等均属于经营性用地，新《土地管理法》中规定的“工业、商业等经营性用途”中的“等”究竟如何理解，仍需国务院在后续出台的集体经营性建设用地入市配套细则中进行明确。对此，我们倾向于认为，结合《土地利用现状分类》（GBT 21010-2017）、《城市用地分类与规划建设用地标准》（GB 50137-2011）与《村庄规划用地分类指南》（建村〔2014〕98号）关于土地用途的分类及试点地区的实践经验，通常理解，入市的农村集体经营性建设用地可以用于工矿仓储、商业、旅游、娱乐、服务等生产性、经营性项目，在商品房地产开发和其他住宅开发建设方面则受到限制。

在目前严控新增建设用地规模的背景下，虽然集体经营性建设用地在用于住宅商品房开发方面受到限制，但是，新《土地管理法》允许集体经营性建设用地入市用于工业、商业等经营性用途，则为以国有建设用地保障居民居住需求提供了空间。

2.入市前集体经营性建设用地必须要经过依法登记。

【解读】：

入市前集体经营性建设用地必须要经过依法登记，包含以下两层意思：（1）已取得集体土地所有权证、集体建设用地使用证（或集体土地使用证）或不动产权证书；（2）产权明晰，无权属争议。

3.集体经营性建设用地入市应经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

【解读】：

该项条件的典型适用情形是集体经营性建设用地属村农民集体所有，若集体经营性建设用地属村民小组农民集体所有或乡/镇农民集体所有的，则参照该项条件执行。实践中，在乡/镇农民集体经济组织未成立的地区，乡/镇农民集体所有的集体经营性建设用地入市应经乡/镇党政集体民主决策。[3]本文中如无特别说明，均以入市的集体经营性建设用地属村农民集体所有为前提展开讨论。

（1）关于集体经济组织成员资格的认定

对集体经济组织成员资格的认定，贯穿于农村集体资产清产核资和农村集体产权制度改革过程之中，目前尚无全国性的法律法规对集体经济组织成员资格的具体认定标准作出明确规定。不过，针对因土地承包、征收、征用中土地补偿费分配主体如何确定的问题，最高人民法院于2016年11月21日印发的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号）第23条[4]提出了综合考虑当事人生产生活状况、户口登记状况及农村土地对农民的基本生活保障功能等因素的认定标准，为实践中如何认定集体经济组织成员资格提供了参考。

此外，随着集体经营性建设用地入市试点工作和农村集体产权制度改革的深入推进，一些地方也专门出台了关于集体经济组织成员资格认定标准的相关规定[5]，以安徽省黄山市歙县为例，《歙县农村集体经济组织成员资格界定指导意见》提出了3项基本的认定标准：（a）原始取得标准，即户籍在原（村）生产大队或生产队，且长期生活在本集体经济组织所在地的农村居民及其所生子女取得农村集体经济组织成员资格；（b）法定取得标准，即因婚姻、收养关系等办理合法手续并入本集体经济组织家庭户，或因国家需要，由政府安置迁入本集体经济组织的在册移民及其子女取得农村集体经济组织成员资格；（c）程序取得标准，即对于原始取得和法定取得范畴之外的部分特殊情况和人员，经集体经济组织按照相关程序民主讨论同意后，也可承认其集体经济组织成员资格。

（2）关于村民会议/村民代表会议的参加人员及表决比例

根据《村民委员会组织法》第二十二条第一款的规定，“召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上的户的代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。法律对召开村民会议及作出决定另有规定的，依照其规定。”

较之《村民委员会组织法》，新《土地管理法》对于村民会议/村民代表会议通过集体经营性建设用地入市事项所需表决比例规定得更为严格。根据新《土地管理法》的规定，集体经营性建设用地入市应经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。此处所述应经本集体经济组织成员的村民会议/村民代表会议同意的事项，包括集体经营性建设用地入市方案及入市合同的签订等内容。若违反或者未经该法定程序而签署集体经营性建设用地入市合同，则入市合同效力如何，目前法律上尚无明确的规定，理论上和实践中均存在争议。我们倾向于认为，不宜将新《土地管理法》关于民主议定程序的规定认定为效力性强制性规定，而对于集体经济组织与社会资本方未经或违反民主议定程序而签署的集体经营性建设用地入市合同，也不宜轻易否定其合同效力。

4. 入市的集体经营性建设用地应当已在土地利用年度计划中作出安排。

【解读】：

新《土地管理法》坚持最严格的耕地保护和最严格的节约集约用地原则，集体经营性建设用地可入市并不意味着入市规模不受限制。与国有建设用地一样，拟入市的集体经营性建设用地，必须在土地利用年度计划中作出安排后方可供地。

关于新增集体建设用地是否可入市，在新《土地管理法》出台之前，关于集体经营性建设用地入市的顶层设计文件及试点地区出台的规定[6]均将可入市的集体经营性建设用地限定在存量集体建设用地，允许不同类型的农村存量集体经营性建设用地就地入市、调整入市或整治后入市[7]。鉴于集体经营性建设用地主要对应的是2004版《土地管理法》中规定的乡镇企业用地，而这部分集体建设用地在整个农村集体建设用地中所占比重很小[8]，且地区分布不平衡，尤其是中西部地区、集体经济不发达地区乡镇企业用地数量稀少，因此，入市试点过程中，部分试点地区如广西玉林北流市提出允许农村新增经营性建设用地入市。新《土地管理法》对集体经营性建设用地入市的顶层设计文件作出突破，并未将可入市的集体经营性建设用地限定在存量集体建设用地的范围内。

我们认为，新增集体经营性建设用地主要包括两种类型：一是，依法批准经农用地转用程序而新增的集体经营性建设用地；二是，腾退空闲宅基地转化为集体经营性建设用地。实践中，前述第二种类型项下的具体做法多种多样：（1）一些地区，如贵州省湄潭县，探索综合类集体经营性建设用地分割登记入市改革，在保障农户居住权和维护财产权的前提下，对宅基地中实际用于商业服务、工矿仓储等经营性用途的部分，进行分割登记，赋予其出让、出租[9]、入股、抵押、担保权能；（2）一些地区将农户退回和闲置的宅基地调规后变更登记为“集体经营性建设用地”。

5.其他条件。

【解读】：

除了上述四项条件外，实践中，集体经营性建设用地入市通常还存在着其他限定性条件，比如，未被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制土地权利，以及符合产业政策和环保要求等。

二

关于集体经营性建设用地入市（实施）主体

《民法通则》第七十四条、《农村土地承包法》第二条、《物权法》第五十八条至第六十条及新《土地管理法》第九条，均规定了农民集体的集体所有权人地位，同时，新《土地管理法》第六十三条将集体经营性建设用地入市主体表述为“土地所有权人”。据此，集体经营性建设用地的入市主体只能是农民集体，即，集体经营性建设用地入市主体与入市实施主体是不同的概念范畴。

集体经营性建设用地入市的顶层设计文件中，对入市主体与入市实施主体的关系有明确的界定。根据原国土资源部（已撤销，现为自然资源部，下同）于2015年3月20日印发的《农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革试点实施细则》（国土资发〔2015〕35号）的规定，农村集体经营性建设用地入市主体为代表其所有权的农民集体，农村集体经营性建设用地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权，分别属于村内两个以上农村集体经济组织的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权，属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织代表集体行使所有权；也可以探索由代表其所有权的农民集体委托授权的具有市场法人资格的土地股份合作社、土地专营公司等作为入市实施主体，代表集体行使所有权。

实践中，各试点地区对集体经营性建设用地入市主体的表述不一，具体有“集体经济组织”“村民委员会”“村股份经济合作社”及“集体资产管理公司”等。准确地讲，该等主体（村民委员会除外）作为农民集体的下位概念，是集体资产管理的主体，其代表农民集体行使所有权而作为入市实施主体，并不是集体经营性建设用地的所有权人，不是准确意义上的入市主体。一些试点地区在入市政策文件中，将农村集体经营性建设用地的所有权人表述为村（居）集体经济组织，或者将集体经营性建设用地的入市主体表述为村民委员会或村集体经济组织，这与《物权法》第五十八条至第六十条、新《土地管理法》第九条及第六十三条等相关规定有所冲突。

随着农村集体产权制度改革的推进，各地农村集体经济组织将逐渐成立及完善[10]，作为农村集体经济组织的经济合作社、股份经济合作社、资产管理公司等具有市场法人资格的主体作为入市实施主体代表农民集体行使所有权，将成为未来的发展趋势。

[注]

[1] 即农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度。

[2] 2014年12月31日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》（中办发〔2014〕71号）及原国土资源部于2015年3月20日印发的《农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革试点实施细则》（国土资发〔2015〕35号）均提出：农村集体经营性建设用地是指存量农村集体建设用地中，土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的土地。

[3] 比如，根据《晋江市农村集体经营性建设用地入市管理暂行规定》（晋政文〔2017〕59号）的规定，农村集体经营性建设用地属镇农民集体所有的，入市事项须经镇党政联席会议或镇长办公会议集体研究决定。

[4] 《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第23条：审理土地补偿费分配纠纷时，要在现行法律规定的框架内，综合考虑当事人生产生活状况、户口登记状况及农村土地对农民的基本生活保障功能等因素认定相关权利主体。要以当事人是否获得替代性基本生活保障为重要考虑因素，慎重认定其权利主体资格的丧失，注重依法保护妇女、儿童以及农民工等群体的合法权益。

[5] 比如，原四川省农业厅（现为四川省农业农村厅）于2015年3月12日印发了《农村集体经济组织成员资格界定指导意见》（川农业〔2015〕21号）；歙县农业农村局于2018年9月26日印发了《歙县农村集体经济组织成员资格界定指导意见》（农办〔2018〕201号）；文昌市人民政府于2018年12月17日印发了《文昌市农村集体经济组织成员资格认定指导意见》（文府〔2018〕201号）。

[6] 比如，《佛山市南海区农村集体经营性建设用地入市管理试行办法》第二条第二款规定：本办法所称农村集体经营性建设用地是指存量农村集体建设用地中，土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的土地。

[7] 原国土资源部于2015年3月20日印发的《农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革试点实施细则》（国土资发〔2015〕35号）提出：1.探索农村集体经营性建设用地就地入市途径。依法取得、符合规划的工矿仓储、商服等农村集体经营性建设用地，具备开发建设所需基础设施等基本条件、明确在本村直接使用的，可以采取协议、招标、拍卖或者挂牌等方式直接就地入市。2.探索村庄内零星、分散的集体经营性建设用地入市途径。根据土地利用总体规划和土地整治规划，经试点地区上一级人民政府批准后，在确保建设用地不增加，耕地数量不减少、质量有提高的前提下，对村庄内零星、分散的集体经营性建设用地先复垦后，可按计划调整到本县(市、区)域范围内的产业集中区入市。到产业集中区入市，涉及农村土地产权关系调整的，县(市、区)人民政府要做好政策指导。3.探索城中村集体建设用地整治后入市的途径。对历史形成的城中村集体建设用地，按照政府主导、多方参与的原则，依据经批准的规划开展土地整治，对规划范围内各类土地统一进行复垦、基础设施配套，重新划分宗地和确定产权归属。对不予征收的，在优先保障城中村居民住房安置等用地后，属于经营性用途的集体建设用地，由农民集体入市。

[8] 据统计，截至2013年底，全国农村集体建设用地面积为3.1亿亩，其中经营性建设用地面积为4200万亩，占农村集体建设用地的13.5%。参见叶兴庆.农村集体经营性建设用地的产权重构.中国经济时报[N],2015-05-27（A05）.

[9] 在现行法律规定及实践操作中，各地对土地租赁/出租有不同的称谓。在土地一级市场上，有的地区将土地所有者（国家或村集体）出租土地称为“土地租赁”，有的地区则将其称之为“以租赁形式初次流转土地”；在土地二级市场上，有的地区将土地使用权人或土地使用者出租土地称为“土地出租”或“土地转租”，有的地区则将其称之为“以租赁形式再次流转土地”。此外，还有的地区将土地租赁（出租）称为“土地使用权租赁（出租）”。为便于行文表述，如无特别说明，本文将土地一级市场上土地所有者（国家或村集体）出租土地称为“土地租赁”，将土地二级市场上土地使用权人或土地使用者出租、转租土地称为“土地出租（转租）”，而对于土地租赁（出租）和土地使用权租赁（出租）则不加特别区分。

[10] 根据农业农村部统计，目前，农村集体产权改革试点扩面深化，各级试点单位已经覆盖到全国80%左右的县，全国已有超过26万个村、18万个组完成改革，确认集体成员5亿多人，各地已累计向超过21万个集体经济组织发放登记证，明确集体经济组织的市场主体地位。网址：http://www.moa.gov.cn/xw/zwdt/201912/t20191217_6333398.htm。最后访问时间：2020年1月2日。

The End

作者简介

郝瀚律师

北京办公室合伙人

业务领域：房地产, 资产证券化与金融产品, 诉讼仲裁

石易律师

北京办公室

非权益合伙人

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杨彦威

北京办公室房地产和基础设施部

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